難得糊塗

一 公權力行政VS私經濟行政(法律性質)

（一） 公權力行政，又稱高權行政，為國家或其他自治團體居於統治主體的地位，以公法規定為基礎所從事的行政行為。

1. 公權力行政的範疇，不限於干涉行政、給付行政的領域，公權力行政亦屬重要的行為方式，如行政命令、行政處分、行政契約、行政計畫。

2. 公權力行政的分類：

(1) 高權行政：行政主體為達成公共目的，立於統治權之主體地位，單方對人民發布具有拘束力之命令或以強制手段限制人民權利，課以義務之行政。

(2) 單純高權行政：行政主體不以命令或強制力的手段，提供人民利益的行政，對於人民提供這種服務、保護、救濟、增設公共設施等行政目的。

（二） 私經濟行政，又稱國庫行政，係指國家立於私人的地位，是用私法規定所為之行政行為。(國家脫下制服換上便服)

1. 行政主體運用私法之方式，來達成國家任務時，可稱為國庫行政。這種行政使國家行政得以私法的法律行為，和人民立於平等的地位來直接達成，或間接輔助達成國家之任務。

2. 私經濟行政的態樣：輔助行為(辦公器材採購)、營利行為(菸酒公賣局)、行政私法(行政任務的私法型態，國宅、水電)、純粹交易行為(買賣外匯、出售公股)。

（三） 區分實益(公VS私)

1. 救濟途徑：行政爭訟VS民事訴訟

2. 國家賠償：適用國賠VS適用民法的損害賠償

3. 適用行政程序法：遵守行政程序VS適用民法的程序

4. 強制執行：行政執行法的強制執行VS適用民事上強制執行法

（四） 區分標準：

1. 一般事件：上下秩序關係之事項，屬公權力行政，平等關係之事項則為私經濟行政。

2. 雙階理論：政府採購法、促參法、購買國宅、公費生

一個行政行為分為兩個階段。第一階段屬公權力行政，救濟用行政爭訟；第二階段屬私經濟行政，救濟用民事訴訟。

(1) 概念：德國學者提出，行政主體與受補助人間之法律關係可分為兩個階段，在主管機關決定是否給予補助為第一階段，為公法性質，應適用公法規定。至於主管機關於決定補助之後實際給予補助，則為私法性質，應適用私法規定。

(2) 內容：第一階段係屬公權力行政為公法關係，主管機關之決定與否，為行政處分之性質(同意或拒絕之決定)。同意決定後，在第二階段中行政機關與人民所締結者為私法之消費借貸契約，係屬私經濟行政之私法關係。對於行政機關是否同意之決定不服者，得提起行政爭訟，第二階段之雙方契約之爭議則屬民事訴訟。

(3) 實例：第540號，申請承購，承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟。主管機關直接興建及分配之住宅，先有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施。

(4) 司法實務：政法採購法適用雙階理論。最高行政法院97年聯席會議決議。政府採購法規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依規定提出異議及申訴。採購申訴審議委員會對於申訴所作之審議判斷，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權。

（五） 私經濟行政是否受憲法上基本權利保障或平等權之拘束：憲法所規定之人民基本權利，當國家從事私經濟行政立於國庫法人地位(私人地位)時，是否與公權力行政受相同之拘束，以防止國家機關恣意侵害人民之基本權利。關於此一問題德國及我國在學說上素有爭議。

1. 學說：

(1) 否定說：國家從事私經濟行政當受私法自治之支配，若私經濟行政行為都受到基本權利，尤其平等原則之直接適用之拘束，將使國家活動之形成自由大受限制。

(2) 肯定說：憲法規定基本權利以保障人權，並不因國家行為之形式為公權力行政或私經濟行政而有所區別。基本權利係對國家之為直接拘束之對象，不論國家之公權力行使抑或採以私經濟之形式，亦當全面適用。私經濟行政在性質上仍屬行政，憲法課以行政機關尊重國民基本權利，並平等對待國民之義務，不因行政機關行為方式而有根本之改變。

(3) 折衷說：依德國通說，私經濟行政以行政私法方式所為而達成行政任務者，此種國庫行政應受基本權利之拘束，其與公權力行政並無二致。透過私法組織或其他機構從事營利行為、私法上之輔助行為或參與純粹交易行為，此三種行為並不直接受基本權利條款之拘束。

2. 司法實務：第457號，中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等。國家機關為達公行政任務，以私法形式所為之行為(行政私法)，亦應遵循上開憲法之規定。