難得糊塗

八 行政的司法審查

立法機關制定法律運用不確定法律概念及法律效果的裁量授權給行政機關執行，作成行政處分。而司法機關對於行政處分有審查權。

（一） 不確定法律概念法律用語(抽象)

1. 意涵：法律構成要件之法律用語可能具有普遍性或抽象性以致不夠明確之法律概念。未明確表示而具有流動的特徵之法律概念，包含一個確定的概念核心，以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。多見於法規之構成要件層面，亦有件之於法規之法律效過層面。第432號，立法者制定法律時，仍得斟酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。如，公序良俗、粗俗不雅等等。

2. 分類

(1) 經驗性不確定法律概念：來自一般人的生活經驗，有涉及可實際感覺，可以體驗的客觀。如。鄰近地段、近似、夜間、危險。

(2) 規範性(價值性)不確定法律概念：如，必要時、可供產業上利用、無經營之價值。

3. 是否受司法審查？

行政機關對於法律的判斷與解釋，進而作成行政處分時，應否受行政法院之審查。

(1) 原則上受司法審查：不確定法律概念有多種解釋或判斷之可能，但僅有一種正確的結果。所以，行政機關對不確定法律概念的判斷解釋，應受行政法院的審查。法院對於行政處分之合法性審查，必須其事實上及法律上之點，均有完全審查權。(全面審查說)

(2) 例外不受司法審查，留給行政機關最後決定，為判斷餘地。(審查界線說)新近的學者主張，行政法院對於行政機關所作的解釋與適用，應有其界限，不宜作完全的審查。因而行政法上形成「法院審查密度」之問題。因此，賦予行政機關一定的判斷餘地，使之不受法院的審查。

4. 判斷餘地

(1) 概念：不確定法律概念得為不同之評價，在法律邏輯上並非僅有一種正確解答，而行政機關具有較多的專業知識及經驗，某些不能代替或不能重覆之行政決定，宜由行政機關為最終之判斷。

(2) 司法實務上不確定法律概念的類型：

i 考試成績的評定：涉及學術上的評價，多半無法重複舉行。第319號，考試機關依法舉行之考試，閱卷委員除依形式觀察，即可發見顯然錯誤外，不應循應考人要求任意再行評閱讀。第382號，教師對學生考試成績的評定。

ii 高度屬人性事項之判斷：個人的能力、資格或品行等事項的判斷。第382號，教師對學生品行的考核。

iii 由社會多元利益代表或專家組成的委員會所作的決定。

iv 由獨立行使職權的委員會所作的決定。

v 具有預測性或評估性的決定：醫藥、科技、環保、經濟。

vi 具有高度政策或計畫性之決定。

vii 大專教師升等之評審：第462號，各大學的教評會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教評會評議。教評會除能提出具體專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則應尊重其判斷。

•  大法官解釋第462號：各大學應為私立大學，不包含公立。

各大學、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內受予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決策。……所謂「授與公權力之行使」，就私立學校而言，固可以使該私立學校成為公權力受託人，但對公立學校而言，則不得以公權力委託或行政委託說明其性質，在行政法學理上該行為性質上屬於行程法第15條之權限委任。

教育部委任國立大學教評會，升等論文交由校外專家學者審查(3人)，不服依訴願法第8條提起訴願，有隸屬關係之機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分，向受委任機關或其直接上及機關提起訴願。

教育部委託私立大學教評會(委託行使公權力，行程法第16條)，升等論文交由校外專家學者審查(3人)，不服者依訴願法第10條提起訴願，依法受中央地方機關委託行使公權力之團體或個人，以其團體或個人名義所為之行政處分，其訴願之管轄，向原委機關提起訴願。

5. 法院之審查密度(標準)：第553號

(1) 不確定法律概念在何種程度、範圍受司法審查，又何者屬於判斷餘地，在第553號：台北市里長因特殊事故決定延期，羅列數點可資參酌。

(2) 種類

i 事件之性質(同上的i、ii、v)影響審查密度，涉及科系、環保、醫藥、能力或學識測驗者。其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。

ii 決策的過程：首長或合議機構。

iii 法律程序

iv 涉及事實關係，其涵攝(適用)有無錯誤

v 違背解釋法則或牴觸既存之上位規範

vi 是否符合一般法律原則

上述的第三至六點，為不確定法律概念的判斷瑕疵(違法)時，須受司法審查。

（二） 裁量法律效果(概括)

1. 意涵：行政機關在法律構成要件實現時，法律就某種事實規定有數種法律效果，行政機關就其中選擇決定，即為行政裁量。行政裁量係行政機關對法律效果的選擇，皆屬對法律效果所作的決定，而不存在於對法律要件所作之判斷。

2. 目的：裁量係行政處分，旨在個案上實現法律之目的與價值，著重個案分配正義的實現，仍須受到法的限制。

3. 分類：

(1) 以內容分

i 決定裁量：決定裁量係行政機關於法律構成要件實現時，行政機關得自行決定「是否」採取一定的措施。

ii 選擇裁量：行政機關得於多數措施中選擇採取何種措施。

(2) 以對象分

i 個案裁量：對特定人所發生的事件。

ii 一般裁量：係平均正義的實現，行政機關為維持法律適用的一致性，上級行政機關就裁量的事項以裁量基準的行政規則(此種行政規則係上級機關為簡化執行機關對於大量而易發生之行為訂頒的裁量性準則)，設定法律效果的標準，以為執法人員行使裁量權的標準。

4. 受司法審查？

(1) 原則不受司法審查：行政機關作成之裁量，行政法院基本上係就個案為消極審查。行政處分原則上不生違法的問題，行政法院不得加以審查。(行訴法第4條1項)

(2) 例外，裁量有瑕疵仍受司法審查：行政裁量(合義務性裁量)時，仍應受法律授權目的或程序之拘束，行政機關的裁量若違背法令授權的目的或逾越授權的範圍，或違背一般法律原則，即屬裁量瑕疵而構成違法，行政法院得加以審查。(行訴法第4條2項)

5. 裁量瑕疵的類型 (問答題的重點)

(1) 裁量逾越：行使裁量權應遵守法律的界限，行政機關所選擇的法律效果逾越法律授權的範圍，即為裁量逾越。

(2) 裁量濫用：

i 發生牴觸法律授權之目的

ii 參酌與事件無關的因素或動機

iii 違反憲法保障基本權利

iv 行政裁量違反一般法律原則

(3) 裁量怠惰：行政機關消極怠於作成行政處分。如，「一律」處以最高額罰鍰

(4) 裁量萎縮又有認知錯誤之情形：只有裁量萎縮不算有瑕疵

(5) 現行法制

i 行程法第10條：行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。

ii 行訴法第4條：逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。

iii 行訴法第201條：行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。

iv 第469號：該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條2項後段，向國家請求損害賠償。此為裁量萎縮又認知有誤之情形。

6. 裁量VS不確定法律概念 (問答題重點)

(1) 學說

i 質的區別說(採用此說)

a. 裁量：限於法律效果之層次，不生違法問題，行政法院原則上應加以尊重，並免於審查

b. 不確定法律概念：法律所規定之構成要件事實，因為只有一種正確，故法院對於不確定法律概念，原則上可以加以審查。

ii 量的區別說：認為裁量與不確定法律概念，均屬立法者授權行政機關適用法律時有判斷餘地。在本質上並無不同，只是在程度上有所差異。

iii 無區別說：裁量與不確定概念之區別，係人為之假設，抑且邏輯上不能自圓其說。

(2) 司法實務：第319、462、399、553號，區分理論宜著重在行政法院對行政決定合法性之審查，以確保行政權的合法行使，或保護人民權利為目的。